Die Vergaberechtsreform 2016 – Teil 2

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Im Jahre 2016 ist das deutsche Vergaberecht umfassend reformiert und modernisiert worden. Im heute erscheinenden Teil 2 unserer Serie zur Vergaberechtsreform 2016 erhalten Sie umfangreiche Informationen über die Neuregelungen zu den Voraussetzungen der Eignung für und den Ausschlussgründen vom Vergabeverfahren, Maßnahmen zur s.g. Selbstreinigung von Unternehmen nach Verstößen, die Vergabe sozialer oder anderer besonderer Dienstleistungen und den bisherigen Stand der Umsetzung, vor allem mit Blick auf die intendierte Digitalisierung von Vergabeverfahren.

Die wichtigsten Neuerungen der Vergaberechtsreform – Fortsetzung

Eignung der Bewerber und Bieter

Die Voraussetzungen zur Eignung eines Unternehmens für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren öffentlicher Aufträge regelt § 122 GWB. Die bisherigen Kriterien, nämlich Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue werden insofern ersetzt, als dass nur noch Fachkunde und Leistungsfähigkeit normiert sind. Deren Kriterien werden im GWB näher bestimmt. Der Auftraggeber kann aber unabhängig davon angemessene Eignungskriterien im Rahmen von § 122 Abs. 4 GWB festlegen. Eine nähere Konkretisierung erfolgt in den §§ 42 ff. VgV und für die Vergabe von Bauleistungen in der VOB/A, 2. Abschnitt.

Einheitliche Europäische Eigenerklärung zur Eignung

Ebenfalls neu eingeführt wurde die s.g. „Einheitliche Europäische Eigenerklärung“ (EEE). Dabei handelt es sich um ein Standardformular, dass Unternehmen ausfüllen müssen, um ihre Eignung und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (§§ 123, 125 GWB) darzustellen (siehe § 48 Abs. 2, § 50 VgV). Für das Ausfüllen des Formulars bietet die Europäische Kommission im Sinne der Digitalisierung des Vergaberechts im Rahmen der Vergaberechtsreform einen Onlinedienst an. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat zur Erleichterung des Ausfüllens der EEE einen „Leitfaden für das Ausfüllen der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung“ erstellt.

„Eignungsleihe“

Es ist zulässig, dass Bewerber die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, um den Nachweis der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen oder technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit zu erbringen (§ 47 VgV). Der Auftraggeber überprüft in einem solchen Fall, ob die Kapazitäten der dritten Unternehmen dem Bewerber wirklich zur Verfügung stehen und ob die dritten Unternehmen selbst die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen (§§ 134, 124 GWB).

Hiervon zu unterscheiden ist die Unterauftragsvergabe (§ 36 VgV). Dabei wird ein Teil des Auftrags durch den Bewerber auf einen Dritten übertragen, der diesen Teil dann selbstständig ausführt. Bei der „Eignungsleihe“ wird sich hingegen direkt auf die Kapazitäten des Dritten berufen -, eine Tatsache, die allerdings nicht zwingend zu bedeuten hat, dass der Dritte mit der Ausführung eines Teils des Auftrags betraut wird.

Ausschlussgründe

In den §§ 123, 124 GWB ist festgelegt, wann ein Bewerber bei der Auswahl der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens ausgeschlossen werden kann oder muss.

§ 123 Abs. 4 S. 1 GWB legt den zwingenden Ausschlussgrund der Nichtentrichtung von Abgaben und Steuern fest. Hierunter fallen beispielsweise auch Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung und Vorenthalten und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Außerdem gehören hierzu bestandskräftige Verwaltungs- oder rechtskräftige Gerichtsentscheidungen, die eine Nichtentrichtung von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen zum Gegenstand haben.

§ 123 Abs. 1 GWB schreibt vor, dass auch die spätere Kenntniserlangung von einem Ausschlussgrund seitens des Auftraggeber zum Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren führen kann. Der letzte Zeitpunkt des Ausschlusses ist unmittelbar vor Erteilung des Zuschlags.

Die Vergaberechtsreform sieht auch die Möglichkeit vor, von einem Ausschluss abzusehen. Zum einen kann dies bei zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geschehen. Zum anderen wenn das Unternehmen eine erfolgreiche Selbstreinigung durchgeführt hat (§ 123 Abs. 4 S. 2, § 125 GWB).

Neben diesen zwingenden Ausschlussgründen regelt § 124 GWB den fakultativen Ausschluss. Dies ist insbesondere bei schwerwiegendem beruflichem Fehlverhalten möglich, das die Integrität des Unternehmens infrage stellt. Dem Auftraggeber steht hierbei jedoch ein Ermessen hinsichtlich der Frage zu, ob das Unternehmen in Zukunft zuverlässig sein wird und den öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig auszuführen in der Lage ist.

Die fakultativen Ausschlussgründe sind alles in allem erweitert worden. So sind nunmehr auch Verstöße gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen aufgenommen worden. Ebenso ist ein Ausschluss bei wettbewerbsbeschränkenden Absprachen, Interessenskonflikten, Wettbewerbsverzerrung aufgrund vorheriger Einbeziehung des Unternehmens, mangelhafter früherer Auftragsausführung und versuchter unzulässiger Einflussnahme auf Entscheidungsfindung des Auftraggebers vorgesehen.

Selbstreinigung

§ 125 GWB regelt die s.g. Selbstreinigung. Darunter versteht man Maßnahmen, die ein Unternehmen vornimmt, um seine Integrität wiederherzustellen und die Begehung von Straftaten oder anderes schweres Fehlverhalten in Zukunft zu verhindern. Die Vergaberechtsreform sieht vor, dass bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 123 GWB oder § 124 GWB Maßnahmen zur Selbstreinigung ergriffen werden können, die auf die Verhinderung von Wiederholungen dieses Fehlverhaltens gerichtet sind. Das Unternehmen wird dann nicht mehr als unzuverlässig eingestuft.

Zulässiger Zeitraum für Ausschlüsse und Auftragssperren

Ein Ausschluss darf nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach der rechtskräftigen Verurteilung oder dem betreffenden Ereignis erfolgen (§ 126 GWB). Der Zeitpunkt, ab dem der einzuhaltende Zeitraum beginnt, bestimmt sich nach den jeweiligen Ausschlussgründen aus §§ 123, 124 GWB.

Ebenso dürfen Auftragssperren bestimmte, in § 126 GWB, geregelte Fristen nicht überschreiten. Auch hier steht dem Auftraggeber ein Ermessen zu, dem aber Grenzen gesetzt sind.

Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen

Die frühere Gesetzgebung unterschied zwischen s.g. A- und B- Dienstleistungen. Durch §130 GWB (neu) ist diese Unterscheidung entfallen und für soziale und andere besondere Dienstleistungen (dazu Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU) sind erleichterte Beschaffungsregelungen getroffen worden. Der maßgebliche Schwellenwert beträgt hier 750.000 EUR.

Auftragsänderungen und Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit

§ 132 GWB bestimmt die Voraussetzungen, unter denen laufenden Verträge ohne neue Ausschreibung geändert oder erweitert werden dürfen. Dies ist beispielsweise zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert, der Wert der Änderungen 50% des Auftragswertes nicht übersteigt, die Änderungen nicht mehr als 10%, bzw. 15% des Gesamtauftragsvolumens betragen und für sich genommen unterhalb des Schwellenwerts liegen.

Kündigung vergebener Aufträge

§ 133 GWB erlaubt die Kündigung für bereits vergebene Aufträge während der Vertragslaufzeit. Abs. 1 sieht einige Kündigungsgründe vor, die aber nicht sind und die bisherigen Möglichkeiten zur Beendigung öffentlicher Aufträge, z. B. nach VOL/B oder VOB/B, erweitern. Die Kündigung ist aber nur möglich, wenn sich aus dem Vertrag noch fortwirkende Pflichten ergeben. Damit wäre eine Kündigung bei Vertragserfüllung ausgeschlossen.

Rügefrist

Die Rügefrist beträgt nun zehn Tage (§ 160 Abs. 3 S. 1 GWB) nach Kenntnis des im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verstoßes und ist nicht mehr – wie bisher – „unverzüglich“ zu erheben.

Interessenkonflikte

Personen können in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken, wenn ein Interessenskonflikt besteht (§ 6 Abs. 1 VgV). § 6 Abs. 2 VgV legt fest, wann ein Interessenskonflikt besteht und Abs. 3 bestimmt Umstände unter denen ein Interessenskonflikt vermutet wird. Die Vermutung nach Abs. 3 gilt auch, wenn Angehörige der Person diese Voraussetzungen erfüllen (§ 6 Abs. 4 VgV).

Neue Angebotsfristen

Die Mindestfristen für die Abgabe eines Angebots sind mit der Vergaberechtsreform verringert worden. §§ 15 ff. VgV bestimmen für den Liefer- und Dienstleistungsbereich Mindestfristen zwischen 35 und zehn Tagen. Diese Fristen stellen aber lediglich die Untergrenze des Zeitraums dar, den der öffentliche Auftraggeber vorgeben kann. Alle Regelungen sind jedoch nach § 20 VgV unter dem Vorbehalt der „Angemessenheit“ der Frist zu sehen. Bei einer solchen Angemessenheitsprüfung ist unter anderem die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote mit einzubeziehen. Die §§ 20 und 41 VgV erlauben auch eine Verlängerung der Fristen in bestimmten Fallkonstellationen.

Stand der Vergaberechtsreform 2018

Neben anderen Neuerungen, Änderungen und Vereinfachungen vergaberechtlicher Vorschriften wollte der europäische Richtliniengeber mit der Vergaberechtsreform hauptsächlich zur Digitalisierung der Vergabeverfahren beitragen. Hauptinstrument ist diesbezüglich das ab Oktober 2018 verpflichtend geltende e-Vergabeverfahren, flankiert von vereinfachten Vorschriften zur elektronischen Signatur. Während große Unternehmen und Unternehmensgruppen die neuen Vorgaben weitgehend bereits jetzt umgesetzt haben, gelten die Vorgaben ab Herbst dieses Jahres allerdings auch für die öffentlichen Auftragsvergeber. Jede noch so kleine Gemeinde wird ab Oktober die e-Vergabe anzuwenden haben. Inwieweit die Umsetzung dessen bis dahin vollumfänglich und bis in die kleinsten Gliederungen unserer föderalen Struktur gelingen wird, bleibt abzuwarten.

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