Bei der Ermittlung der Betriebsgröße im Kündigungsschutzverfahren sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeiter einzubeziehen, wenn sie „in der Regel“ für Arbeiten zum Einsatz kommen, so das Bundesarbeitsgericht (Az.: 2 AZR 140/12).

Ein Arbeitnehmer, der Kläger, war im Betrieb des beklagten Arbeitgebers angestellt. Neben ihm waren neun weitere Arbeitnehmer, inklusive Leiharbeiter, beschäftigt. Schließlich wurde dem Kläger vom Arbeitgeber fristgerecht gekündigt, woraufhin dieser eine Kündigungsschutzklage anstrebte. Für die dafür erhebliche Erhebung Betriebsgröße seien auch Leiharbeiter zu berücksichtigen.

Gemäß § 23 I S. 2 KSchG gelten die Kündigungsschutzvorschriften nur für Betriebe, in denen mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind.

§ 23 Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. …

Nach teleologischer Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift entschied das BAG nun, dass die Vorschriften im vorliegenden Fall anwendbar seien. § 23 I S. 2 KSchG habe den Zweck, Kleinbetriebe zu entlasten, indem man ihnen kein anspruchsvolles Kündigungsschutzverfahren, das mit hohen Kosten und hohem Verwaltungsaufwand einhergeht, aufbürdet. Ist der Betrieb jedoch darauf ausgerichtet, mit hinreichender Regelmäßigkeit mehr als 5 Personen zu beschäftigen, käme es nicht darauf an, ob ein Teil von ihnen Leiharbeiter seien. Die Schutzwürdigkeit müsse hier nicht mehr greifen, weshalb die Vorschriften des Kündigungsschutzes Anwendung finden.